جۆری توێژینه‌وه‌: Original Article

نوسه‌ر

کلیة الحقوق, جامعة الموصل, نینوى, العراق

پوخته‌

الأهمیة:- لقد حاول خصوم الإسلام تشویه صورته بکل الوسائل والأسالیب, مدعین ظلما وعدوانا بعدم قدرته على التطور ,وان تطبیقه لا یلبی مصالح الإنسان المتطورة, فالتطور أصبح الان سریعا خصوصا فی عصر السرعة والتکنولوجیا والانترنت, بحیث لا یمکن للشریعة الاسلامیة أن تسایره ,وقد کانت الشریعة تحکم العالم من أقصاه إلى أقصاه, عندما حلت القوانین الأجنبیة محلها فی زمن الخلافة العثمانیة, فحدثت ازدواجیة التشریع فی المنطقة ,کما حصل نتیجة ذلک ایضا الازدواجیة القضائیة وجاء الاستعمار فوجد الأرض ممهده له بما تتضمنه من اقتباس لتشریعاته وأفکاره الوضعیة, فعمل على زیادة الهوة بین التشریعات الوضعیة والشریعة الإسلامیة, وأصبح الکثیر من دول العالم الإسلامی التی مر علیها قرون من الضعف السیاسی والاقتصادی والعلمی یعتقدون أن العودة إلى أحکامها یعد ضربا من المستحیل, بسبب ما یثار من شبهات حول تطبیقها .
الأهداف:- فکان هدف الدراسة الرد على هذه الادعاءات الباطلة وتفنیدها, ومحاولة رسم خارطة الطریق فی سبیل العودة إلى الحکم بها, لأن الإسلام دین ودنیا , فکما اهتم بتنظیم علاقة الفرد بربه اهتم بعلاقته بالأخرین وبعلاقته بمجتمعه وامته, فکانت أحکامها شاملة للجوانب کلها صالحة لکل زمان ومکان ومنهاج للبشریة عامة ورحمة للعالمین, تفی بحاجات الزمن المتطورة وتواکب الحضارات فهی أحکام أصلیة باقیة خالدة لأنها ربانیة لیست من صنع البشر الذی یحکمه القصور والغرائز والعواطف والتأثر بمؤثرات الزمان والمکان والثقافة.
المشکلة والمنهجیه :-  لذا تهدف الدراسة إلى إزالة الإشکالیات والإجابة عن تساؤلات,مصدرها مجموعة فرضیات : فما هی ازدواجیة التشریع, والازدواجیة القضائیة, وماهی آثارها الموروثة عن الدولة العثمانیة, وماهی الشبهات المثارة حول تطبیق أحکام الشریعة الإسلامیة؟ .. معتمدین على المنهج التاریخی والتحلیلی .
الهیکلیة:- لذا فقد قسم البحث على مطلبین :-
الأول:- آثار الازدواجیة التشریعیة والقضائیة الموروثة عن الدولة العثمانیة.
والثانی:- الشبهات المثارة حول تطبیق احکام الشریعة الاسلامیة. والخاتمة: تضمنت النتائج والتوصیات.

1- ینظر:د.شامل الشاهین ,دراسة موجزة عن مجلة الأحکام العدلیة,ط1,دار غار حراء للطباعة والنشر والتوزیع,دمشق,2004,ص12.

2- ینظر: المرجع  السابق , ص13.

3-  ینظر: المرجع  نفسه, ص13 و14.

4-  تجدر الإشارة إلى أن احد الکتاب الأتراک یقسم تاریخ التطور التشریعی الإسلامی فی ترکیا  إلى أربعةعهود هی:1-من عام610-1839م وهو من  تاریخ  صدور التنظیمات  العثمانیة ویسمیه العهد الدینی,2– من عام 1839-1917م وهو من تاریخ صدور قانون العائلة العثمانی ویسمیه العهد شبه الدینی,3–من عام 1917-1926 م  وهو من تاریخ صدور القانون المدنی الترکی ویسمى العهد المدنی,4-من عام 1926م- إلى ألان ویسمى العهد العلمانی,ینظر:د.محمد عبد الجواد محمد,ملکیة الأراضی فی لیبیا فی العهود القدیمة والعهد العثمانی, مطبوعات جامعة القاهرة,الخرطوم,1974, ص88 .

5- مما تجدر الإشارة إلیه أن مؤلف" شرح المجلة " سلیم رستم باز یشیر فی هذا السیاق إلى أن " ...هذا أخر ما علقته على مجلة الأحکام العدلیة التی هی أصل قوانین دولتنا,وقد جمعت کثیرا من الضوابط والفروع  مأخوذة من أجل کتب المذاهب الذی یعتمد علیها,ولم أکتب مسألة حتى کنت أراجعها فی عشر أو خمسة عشر کتابا فأختار منها ولا یخفى ما قاسیته من التعب ولکنی غیر آسف علیه لذهابه فی مرضاته تعالى..." ینظر: سلیم رستم باز , شرح المجلة , ط3 , دار إحیاء التراث العربی, بیروت, من دون سنة طبع , ص1113 .

6-  ینبغی الإشارة إلى أن السودان  کانت أساسا تابعة لمصر فلم تطبق بذلک  مجلة الأحکام العدلیة , وبعد فتحها عام 1899م اصدر الانکلیز القوانین الانکلیزیة فیها , کذلک  الهند تعتبر أول دولة بدأ فیها إلغاء الشریعة  الإسلامیة بسبب إصدار القوانین الانکلیزیة  فیها , وللمزید من التفصیل ینظر: د. محمد عبد الجواد محمد , التنظیم القضائی فی السودان , مرکز وثائق ودراسات قوانین البلاد العربیة  والإفریقیة , کلیة الحقوق , جامعة عین شمس , 1969 , ص50 .

7-  تجدر الإشارة إلى أن القانون المدنی المصری النافذ رقم 131لسنة 1948 المعدل یعد الشریعة الإسلامیة المصدر الثالث من مصادر القانون بعد التشریع والعرف,تنظر: المادة/1 منه,واتجهت فی هذا الاتجاه أیضا بعض الدول العربیة  کالعراق,تنظر: المادة/1 من القانون المدنی العراقی النافذ رقم40 لسنة1951 المعدل,بینما نلاحظ أن لیبیا والأردن اعتبرتها المصدر الثانی بعد التشریع, تنظر فی هذا الخصوص: المادة/2 من القانون المدنی الأردنی النافذ رقم 43 لسنة 1976 المعدل, ینظر: د.عدنان الدوری ود.عبد اللطیف جبر کومانی,المبادئ القانونیة العامة لطلبة کلیة الاقتصاد,الجامعة المفتوحة,طرابلس,لیبیا,1994,ص48ومابعدها.

8-جاء فی الأسباب الموجبة للقانون المدنی العراقی انه:"رؤى أن یکون المشروع مثالا لما  ینبغی أن یکون علی التقنین المدنی فی البلاد العربیة,فجعل مزاجا متآلفا یجمع بین قواعد نقلت عن الشریعة الإسلامیة,وقواعد نقلت عن التقنینات الغربیة وهو بتکوینه هذا یحکم التنسیق بین المصدرین فیتسع لمواجهة أوضاع الحضارة الحدیث.."الأسباب الموجبة للائحة القانون المدنی العراقی النافذ رقم40لسنة1951المعدل,طبع کامل السامرائی,مکتبة المثنى,بغداد,1994, ص11. 

9-  للمزید من التفصیل ینظر: قانون العقوبات العراقی النافذ رقم 111 لسنة 1969 المعدل.

10- للمزید من التفصیل ینظر: د. حسن الخطیب , الصیغة الفنیة فی إنشاء القاعدة القانونیة , مجلة الحقوقی , جمعیة الحقوقیین العراقیین , ع3و4 ,  س12 ,1979 , ص85 وما بعدها.

11- تنظر: المادة /113و114 من القانون الأساسی العراقی لعام 1925م الملغی .

12- للمزید من التفصیل عن حرکة التقنین فی مختلف البلاد والعراق ینظر:د.سعید عبد الکریم مبارک,اصول القانون,ط1,مطابع جامعة الموصل, بغداد, 1982, ص171؛عبد الرحمن خضر ,قانون اصول المحاکمات الجزائیة البغدادی وتعدیلاته وذیله,مطبعة المعارف, بغداد,1932,ج1و2.

13- تنظر:المواد/1-101 من الکتاب الأول فی المناکحات والمواد/ 102- 157من الکتاب الثانی المفارقات من قانون حقوق العائلة اللبنانی عام 1917والمعدل بقانون تنظیم المحاکم الشرعیة عام 1942 النافذ.

14- فی هذا الصدد یمکن تشبیه المقنن فی عمله کمخطط, فالمقنن مهندس للقانون,فالمهندس المعماری یبدأ مع ابتداء البناء فهو یدرس الاحتیاجات والخریطة والمشاکل,إلا أن المهندس القانونی أعمق خوضا فی الأمور من المهندس,فعلیه المشارکة فی استقصاءالمواضیع ومعرفة هدف البناء القانونی الذی یقوم بوصفه ویرسم له الإطار الإنشائی المناسب ویملاه بالمادة الصحیحة ویبین التفاصیل الهامة ویضیف اللمسات الجمالیة الأخیرة,,ینظر:د.أکرم الوتری,فن إعداد وصیاغة القوانین,مجلة القضاء, نقابة المحامین العراقیة,ع3, س26 ,1971,ص39 .

15- للمزید من التفصیل ینظر:د. علی بدیر وعبد الباقی البکری وزهیر البشیر , المدخل لدراسة القانون , دار الکتب للطباعة والنشر , جامعة الموصل , 1982 , ص 124و147 .

16-ینظر:د.أوان عبد الله الفیضی,ازدواجیة الثقافة,مجلة الرباط الإسلامیة,مؤسسة الفیضی الشهید للتربیة والتعلیم والثقافة الإسلامیة , ع36 , س5 , 1429ه , ص7.  

17- ینظر : د.أوان عبدالله الفیضی , مرجع سابق , ص7 .

18- سورة النساء /115

19- ینظر : د.أوان عبد الله الفیضی , مرجع سابق , ص7 .

20- ینظر:احمد التلاوی,تقنین الشریعة الإسلامیة نحو دولة العدالة والمساواة,ص10,منشور على الموقع الآتی:    www.yanabeea.net/details.aspx?lasttype=1&paged=4573-11  

21- للمزید من التفصیل ینظر : محمود عبده , عبد الرزاق السنهوری دراسة فی مشروعه الفکری ورؤیته السلامیة , ط1 , مرکز الحضارة لتنمیة الفکر الإسلامی , سلسلة أعلام الفکر والإصلاح فی العالم الإسلامی , بیروت , 2011 ,  ص113.

22- للمزید من التفصیل ینظر : محمود عبده , مرجع سابق , ص 112.

23- ینظر : د.سلیمان عبد الرحمن الحقیل , حقوق الإنسان فی الإسلام وتطبیقاتها فی المملکة العربیة السعودیة , ط1 , مکتبة الملک فهد للنشر , الریاض , 2001 , ص 21 .

24- سورة المائدة /1

25- للمزید من التفصیل ینظر: د.جعفر ألفضلی , الوجیز فی العقود المدنیة البیع الإیجار المقاولة , مدیریة دار الکتب للطباعة والنشر , جامعة الموصل , 1989 , ص 11 وما بعدها .

26- تنظر: سورة التوبة / 111 , وسورة الممتحنة / 12 , وسورة الفتح / 10و18 .

27- تنظر:سورة البقرة /283 و254,وسورة إبراهیم/31,وسورة النور/ 37,وسورة الجمعة /9.

28- تنظر : سورة البقرة / 275 و282. 

29-للمزید من التفصیل ینظر:عبد الوهاب الشعراوی, کتاب المیزان, وبهامشه کتاب رحمة الأمة فی اختلاف الأئمة للشیخ محمد بن عبد الرحمن الدمشقی العثمانی الشافعی,ط1,مطبعة حجازی بالقاهرة ,1936,ج2 (کتاب البیوع , باب الربا , ص74) و(کتاب الشهادات , ص 202).

30- یمکننا أن نذکر انه فی ماعدا الحدود الشرعیة –  التی هی عقوبات معینة محددة مقررة ومقدرة من الله تعالى نوعا وکما وصفة , عن أفعال معینة محرمة شرعا,فهی حقا لله تعالى لا تقبل تعدیلا ولا تغییر ولا تبدیلا ولا نقص ولا زیادة ولا إسقاط لا من قبل الأفراد ولا من قبل الجماعة والدولة - فلیس ثم تعارض کبیر بین قانون العقوبات الوضعی وأحکام الشریعة الإسلامیة, وذلک لان جرائم قانون العقوبات هی أغلبیتها من ضروب التعزیرات, وقد أوصت لجنة توحید التشریعات الجنائیة المنبثقة عن ندوة  توحید القوانین فی الأقطار العربیة إلى عدة توصیات منها : (1- لا یخلو أحکام  قانون العقوبات العربی الموحد فی  تطبیق أحکام الحدود وإجراءاتها فی الشریعة الإسلامیة وذلک لدى الدول التی تصدر بشأنها قانونا خاصا ) , وللمزید من التفصیل ینظر: وثائق وتوصیات ندوة توحید القوانین فی الأقطار العربیة المنعقدة فی بغداد من 14-16 /شباط/ 1976 , مجلة الحقوقی , جمعیة الحقوقیین العراقیة , ع1و2 , س8 , 1976, ص167 .  

31- فی هذا الصدد نرى ما یشابه  ذلک فی القرن  العشرین, فالقوانین الامیریکیة فی بلد الحریة مثلا تحرم الزواج بین البیض والسود,والاضطهاد فیها وصل إلى أبشع ما وصلت إلیه البشریة, ینظر:یونس احمد الراوی,التبشیر فی أفریقیا, ,مطبعة الزهراء,موصل,2004,ص70 ,

32-الجدیر بالذکر أن العلماء المسلمون استدلوا على ذلک ببعض الأحادیث الشریفة فعن عبادة بن الصامت, قال لنا رسول الله(r) ونحن فی مجلس:( تبایعوننی على أن لا تشرکوا بالله شیئا ولا تسرقوا ولا تزنوا ولا تقتلوا أولادکم ولا تأتوا ببهتان تفترونه بین أیدکم وأرجلکم, ولا تعصوا فی معروف فمن وفی منکم فأجره على الله ومن أصاب من ذلک شیئا فعوقب فی الدنیا فهو کفارة له... فبایعناه على ذلک)البخاری,صحیح البخاری,ط1,تحقیقوتخریج احمد زهوة واحمد عنایة,دار الکتاب العربی,بیروت,2004,ص1458(کتاب الأحکام,باب بیعة النساء, رقم الحدیث 7213).

33- للمزید من التفصیل حول الأصناف التی یحرم  فیها الربا ینظر: د.عبد العظیم بدوی الخلفی,الوجیز فی فقه السنة والکتاب العزیز,ط3,دار ابن رجب, مصر ,2001 ,ص 346 .

34- تجدر الإشارة إلیه أن الکنیسة فی القرن الثانی عشر حرمت إقراض النقود بفائدة لأثاره السلبیة, مما اضطر أصحاب رؤوس الأموال فی تلک الحقبة من البحث عن وسیلة أخرى لاستثمار أموالهم فابتکروا الشرکة کوسیلة للاتفاق على تحریم الربا,کما أن النظام الشیوعی لا یسمح بالفوائد حیث تمکنت روسیا بعد الحرب العالمیة الثانیة أن تعیش وتنظم اقتصادها وتجارتها بدون نظام الفوائد, ینظر:د.لطیف جبر کومانی ود.ربیع کاظم ألرفیعی,القانون التجاری لطلبة کلیات الإدارة والاقتصاد,دار الکتب للطباعة والنشر, بغداد ,2000 ,ص 216 .   

35-للمزید من التفصیل ینظر: د.سلیمان عبد الرحمن الحقیل,مرجع سابق, ص118 .

36-ینظر:د.محمود الحاج قاسم محمد,حقوق الإنسان فی الإسلام,ط1,مطبعة الانتصار,موصل,

2003,ص66.

37-سورة البقرة /256 .

38- أوصت لجنة توحید قوانین الأحوال الشخصیة المنبثقة عن ندوة توحید القوانین العربیة عن جملة توصیات منها:(1- توصی اللجنة باعتبار الشریعة الإسلامیة مصدر تشریع فی قانون الأحوال الشخصیة بالوطن العربی.2- توصی اللجنة بإعداد دلیل مفصل یتضمن مراجع الفقه الإسلامی العربیة والأجنبیة أو توفیر التعریف الوثیق للمراجع الأجنبیة تسهیلا للدراسة المقارنة من اجل توحید الأسس العامة للقانون العربی الموحد فی الأحوال الشخصیة..6- تدعو اللجنة بالتقید بهذه التوصیات وتقترح تحقیقا للوحدة الشاملة إنشاء لجنة إعداد مشروع قانون موحد مقید بهدف التوصیات) ینظر:وثائق وتوصیات توحید القوانین العربیة , مرجع سابق , ص170 .

39-ینظر:د.محمد الزحیلی,حقوق الإنسان فی الإسلام دراسة مقارنة مع الإعلان العالمی والاعلان

الإسلامی لحقوق الإنسان, ط22, دار الکلم الطیب,دمشق ,من دون سنة طبع,1997,ص 173

40-للمزید من التفصیل حول أحکام أسرى الحرب وآداب القتال فی الإسلام ینظر:د.عبد العظیم بدوی الخلفی, مرجع سابق , ص 488 وما  بعدها ( کتاب الجهاد , باب أسرى الحرب ).

41- تجدر الإشارة إلى أن الفقهاء المسلمین بحثوا هذه الأحکام فی العلاقات الدولیة  تحت عنوان باب الجهاد,ولا یستطیع احد أن یزعم أن القانون الدولی العام قد وصل فی احدث مراحل تطوره  بالنص على وجوب إعلان إلغاء المعاهدة کما فعل القرآن الکریم بقوله تعالى:ﭽ ﮝ  ﮞ  ﮟ      ﮠ  ﮡ  ﮢ  ﮣ      ﮤ  ﮥ  ﮧ      ﮪ  ﮫ   ﮬ  ﭼ سورة الأنفال /58,وتطبیقا  لهذا الحکم القرآنی فی المعاهدات وضع  فقهاء المسلمون قاعدة  فقهیه عامة مفادها- أن وفاء بعهد من غیر غدر خیر من غدر بعذر- ینظر: د. محمود الحاج قاسم محمد, , مرجع سابق , ص69 .

42- سورة النساء /11 .

43-ینظر:د.محمد الزحیلی,مرجع سابق,ص223؛د.سلیمان بن عبد الرحمن,مرجع سابق,ص168

44- أبو داود سلیمان بن الأشعث السجستانی , کتاب السنن سنن أبی داود , ط1, ضبط محمد عدنان بن یاسین درویش , دار إحیاء التراث العربی , بیروت , 2000, ص 371 (کتاب الطلاق باب فی کراهیة الطلاق , رقم الحدیث 2178) .

45- سورة النساء/35 .

46-تجدر الإشارة أن المادة/31 من قانون الأحوال الشخصیة العراقی النافذ رقم 188 لسنة 1959المعدل نصت انه" أولا- الطلاق رفع قید الزواج بإیقاع من الزوج أو من الزوجة وان وکلت به أو فوضت أو من القاضی ولا یقع الطلاق إلا بالصیغة المخصوصة له شرعا.." بینما لم یرد  نص مماثل فی القانون المصری والسوری والأردنی والجزائری,کما نصت المادة/97 من قانون الأحوال الشخصیة الکویتی النافذ رقم51 لسنة 1984 المعدل ان" الطلاق هو حل عقدة الزواج الصحیح بإرادة الزوج أو من یقوم  مقامه بلفظ مخصوص وفق المادة 104 " وتنظر:المواد/1-14 من مرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 الخاص ببعض أحکام الأحوال الشخصیة المصری المعدل بالقانون رقم100 لسنة 1985؛ والمواد/85-104من قانون الأحوال الشخصیة السوری النافذ رقم 59 لسنة 1952 المعدل بالقانون2000؛ والمواد/83-100من قانون الأحوال الشخصیة الأردنی النافذ رقم 82 لسنة 2001 المعدل؛والمواد/97-138من قانون الأحوال الشخصیة الکویتی؛والمواد /47-57 من قانون الأسرة الجزائری النافذ رقم 84- 11 لسنة 1984 المعدل.   

47-  سورة البقرة / 229 -230.

48-ینظر:د.کاملی مراد,الوجیز فی قانون الأسرة,الجمهوریة الجزائریة,وزارة التعلیم العالی,جامعة العربی بن مهیدیام البواقی,کلیة الحقوق والعلوم السیاسیة,2010, ص51.

49- ینظر:بدران أبو العینین بدران,الفقه المقارن للأحوال الشخصیة بین المذاهب الأربعة السنیة والمذهب الجعفری والقانون, دار النهضة العربیة,بیروت,من دون سنة طبع, ج2, ص306 .

50- ینظر:د.احمد الکبیسی,الأحوال الشخصیة فی الفقه والقضاء والقانون, ط2,مطبعة الإرشاد ,بغداد,1972,ج1الزواج والطلاق,ص165؛احمد عیسى عاشور,الفقه المیسر,ط1,دار الخیر, بیروت,2001, ج2 فی المعاملات , ص349.

51-  ینظر:. د. سلیمان بن عبد الرحمن الحقیل , مرجع سابق , ص 173 .

52- سورة النساء / 3 .

53- للمزید من التفصیل ینظر: د. احمد الکبیسی ,مرجع سابق , ص104.

54- سورة الأحزاب / 53 .

55- تجدر الإشارة إلى أن الآیة نزلت فی ولیمة رسول الله (r) بزینب ابنة جحش, وذلک أن أصحابه طعموا ثم جلسوا یتحدثون فی منزله ورسول الله إلى أهله حاجة  فمنعه الحیاء من أمرهم بالخروج من منزله, وقیل أن سبب أمر الله النساء بالحجاب من أجل أن رجلا کان یأکل مع الرسول الله (r)فأصاب ید السیدة عائشة ید الرجل فکره ذلک رسول الله (r) وأتت فی ذلک روایات, ینظر: محمد بن صمادح التجیبی,مختصر تفسیر الطبری,مذیلا بأسباب النزول, مکتبة الإیمان, المنصورة ,من دون سنة طبع, ص425.

56- الأمام البخاری, صحیح البخاری , مرجع سابق , ص 1098 ( کتاب النکاح , باب لا یخلون رجل بامرأة  إلا ذو محرم والدخول على المغیبة , حدیث رقم 3352).